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Commissaires aux apports : application dans le temps des interdictions légales

Cass. crim., 6 avr. 2016, n° 15-81.273, P+B

mercredi 22 juin 2016


Dans un arrêt du 6 avril 2016, la Cour de cassation revient sur l’application dans le temps des interdictions légales applicables aux commissaires aux comptes lorsqu’ils exercent des fonctions de commissaires aux apports.

Dans le cadre du rapprochement entre deux sociétés, il avait été procédé, par l’une des sociétés (la société B), à un apport des éléments incorporels de son fonds de commerce. Préalablement à cette opération, la société B – celle qui avait fait l’apport – avait confié à une société d’audit la mission d’auditer la société A. Quelques temps après, cette même société d’audit s’est vue désigner en qualité de commissaire aux apports chargé d’apprécier la valeur de l’apport en nature fait par la société B dans le cadre de cette opération rapprochement.

Suite à des difficultés rencontrées par la société A, celle-ci a demandé à un cabinet d’expertise comptable d’établir un constat sur la valeur du fonds apporté par la société B et l’éventuel préjudice subi par elle. Le cabinet mandaté a conclu que le fonds avait été sous-évalué et que la société A avait subi un préjudice. Celle-ci a alors porté plainte avec constitution de partie civile des chefs de majoration frauduleuse d’apports en nature et exercice des fonctions de commissaire aux apports malgré interdiction ou incompatibilité légale. Le juge d’instruction a rendu une ordonnance de non-lieu, confirmée par la suite par les juges d’appel.

Ces derniers ont retenu qu’à la date où la société d’audit avait exécuté sa mission de commissaire aux apports, le code de déontologie, prévu à l’article L. 822-16 du code de commerce, qui définit les liens personnels, financiers et professionnels, concomitants ou antérieurs à la mission, incompatibles avec l’exercice de celle-ci, approuvé par décret n° 2005-1412 du 16 novembre 2005, n’était pas en vigueur. Dès lors, l’infraction pénale n’était pas légalement constituée à la date des faits visés, et en application de l’article 111-3 du code pénal, il n’y avait pas de poursuite pénale possible.

Ils sont censurés par la chambre criminelle de la Cour de cassation au visa des articles L. 225-147 et L. 822-11 du code de commerce. Cette dernière énonce que « Le commissaire aux apports ne peut prendre, recevoir ou conserver, directement ou indirectement, un intérêt auprès de la personne ou de l’entité auprès de laquelle il effectue sa mission, ou auprès de la personne qui la contrôle ou est contrôlée par elle ». Or, les interdictions édictées par l’article L. 822-11 du code de commerce étaient applicables avant l’entrée en vigueur du décret n° 2005-1412 précité.

(Article paru dans le Lamy Droit des Affaires du mois de juin 2016)

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